Необходимо ли разрабатывать должностную инструкцию на работника, который работает по гражданско-правовому договору?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Организация не должна разрабатывать должностную инструкцию для работника, выполняющего работы или оказывающего услуги по гражданско-правовому договору.

Обоснование вывода:

Должностная инструкция является локальным нормативным актом, содержащим нормы трудового права (ст. 8 ТК РФ), издавать который работодатель вправе, но не обязан. Обычно данный документ содержит несколько разделов: квалификационные требования, права и обязанности работника, взаимодействие с другими работниками и подразделениями и т.п. Если указанные обстоятельства, описывающие трудовую функцию работника, достаточно подробно оговорены сторонами в трудовом договоре (часть вторая ст. 57 ТК РФ), то в издании должностной инструкции необходимости нет.

Трудовые отношения имеют ряд определенных отличий от гражданско-правовых (например при заключении между сторонами договора подряда или оказания услуг):

- по договорам оказания услуг (выполнения работ) исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика (ст. 779, ст. 702 ГК РФ). По трудовому договору работник должен выполнять определенную трудовую функцию - работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс трудовой деятельности работника; в гражданско-правовых - конкретный результат;

- на лиц, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска и т.п.). Заказчик не оформляет исполнителям трудовые книжки;

- исполнители и подрядчики получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не два раза в месяц, как зарплата, а в порядке, установленном договором;

- исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором. Напротив, работник подчиняется заданиям работодателя, следует установленным им правилам трудового распорядка и т.п. Работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей и выплачивать компенсации за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ), возмещать иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).

Аналогичные критерии используются судами при рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от гражданско-правового. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1 разъяснено, что основными признаками, позволяющими провести такое

разграничение, являются:

- личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);

- организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);

- выполнение работ определенного рода, а не разового задания;

- гарантия социальной защищенности.

Заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми, а не трудовыми (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 N А56-45362/2006).

Таким образом, если признаки фактических трудовых отношений между сторонами договора отсутствуют, то на человека, который выполняет для организации определенную работу или оказывает услуги не по трудовому, а по гражданско-правовому договору, действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяться не может. Поскольку должностная инструкция является локальным актом, содержащим нормы трудового права, то на такого человека она также не распространяется, при ее отсутствии в организации разрабатывать должностную инструкцию специально для него нет необходимости.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Мазухина Анна Информационное правовое обеспечение ГАРАНТ http://www.garant.ru